Opinión / Vigilar y castigar

Por Damián Loreti (*)

En la tarde del martes 2 de febrero, el periodista Santiago O’Donnell recibió en su casa un acta de notificación notarial que lo intimaba a entregar en el plazo de cinco días una copia de las grabaciones obtenidas en los encuentros que sostuvo entre enero y agosto de 2020 con Mariano Macri, que dieron origen al libro Hermano, la confesión de Mariano Macri sobre la trama de poder, política, negocios y familia detrás de su hermano Mauricio. La resolución, de fecha 30 de diciembre de 2020, llevaba la firma de la jueza Marta Gastaldi, a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil.

Como se ha publicado en más de una ocasión en El Cohete, O’Donnell escribió Hermano y tomó como una de sus fuentes principales –pero no la única– aquellas entrevistas al menor de los hermanos del ex Presidente. Ahora, el propio Mariano Macri es quien impulsa la acción que da lugar a la orden de entregar las copias de las grabaciones por parte de la jueza Gastaldi.

O’Donnell decidió cuestionar judicialmente y en ámbitos internacionales de protección a la libertad de expresión la medida dispuesta por la jueza. Para ello recurrió al abogado Cristian del Rosario y a mí. En conjunto, preparamos un recurso destinado a que quien se desempeñe a cargo del juzgado al momento de resolver –Gastaldi es subrogante y a la fecha ya se publicó en el Boletín Oficial la designación de una nueva jueza, ganadora del concurso respectivo– revoque la decisión. También pedimos que intervenga la Cámara de Apelaciones, lo cual puede abrir otro curso de acción, como veremos más adelante.

Del intento de censura a los daños y perjuicios

La decisión tomada por la jueza para hacer lugar a la medida “preliminar” (así se llama) está destinada a garantizar que Mariano Macri cuente con los elementos necesarios para poder iniciar un juicio futuro por daños y perjuicios. Como ese proceso no comenzó, se desconocen las razones invocadas para el reclamo. Sí es sabido que hubo un intento en sede judicial por impedir la publicación del libro poco antes de su salida de imprenta, lo que fue rechazado por la jueza y la Cámara de Apelaciones en lo Civil.

La orden de entregar las grabaciones va en contra de varias disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, tanto de la ciudad de Buenos Aires como de la Nación y del Sistema Interamericano de derechos humanos. Las razones son diversas y detallarlas puede ayudar a aclarar algunas de las dudas que surgieron en la semana, en la medida en que el caso tomó notoriedad pública.

La primera es el alcance del secreto periodístico. Generalmente se habla del secreto periodístico equiparado al de la fuente, como si el alcance de este resguardo se limitara sólo a la identidad de la persona que se comunica con el periodista. No es así. Y no lo decimos porque nos convenga en este caso sino porque está escrito en la ley y en la Declaración de Principios de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de octubre de 2000, la cual consagra en su principio 8 que “todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales”.

En el mismo sentido, la ley 4.565 de la CABA dice en su artículo 11: “Toda información que obtuvieren los periodistas o comunicadores sociales para preparar su labor o como consecuencia de ella se encuentra amparada por los derechos que protegen el secreto profesional, el cual debe ser respetado por toda autoridad pública, así como por empleadores, otros empleados y comunicadores, directivos de las empresas editoras, productoras o emisoras en las cuales actúen o que contraten sus servicios, salvo que una orden judicial firme disponga expresamente lo contrario. Queda prohibido obligar a periodistas a entregar sus apuntes, anotaciones y archivos personales y profesionales, o a revelar sus fuentes de información o los proyectos que tengan en marcha, debiendo respetarse su ética y secreto profesional”.

Del mismo modo resguardan el secreto de las fuentes en sentido amplio el artículo 47 de la Constitución de la Ciudad y el 43 de la Constitución Nacional. También hay abundante jurisprudencia. Y quizá lo más importante: esas reglas que transcribimos establecen no sólo un derecho de las y los periodistas, sino también una obligación de abstención por parte del Estado.

Otra cuestión que apareció en debate es que estos derechos de las y los periodistas no son absolutos. Si nos olvidamos por un momento del “queda prohibido obligar a los periodistas” presente en la ley citada y en el principio 8 de la CIDH, podemos abordar este tema. Tanto la Corte Interamericana como la Corte Suprema de la Nación han dicho hasta el hartazgo que la libertad de expresión –y el periodismo como modo primario de su ejercicio– es un derecho preferente y por eso cuando se establecen responsabilidades o restricciones (como la limitación al secreto) se debe cumplir con algunos requisitos. En cada decisión se debe realizar una ponderación estricta del cumplimiento de esos requisitos antes de adoptar una restricción.

Se trata de los principios de legalidad estricta y previa, interés legítimo y necesidad social imperiosa regida por reglas de proporcionalidad. En el caso no se hizo ninguna ponderación a la luz de estas exigencias. Ni sobre el alcance del secreto, ni sobre el hecho de que no existe ley que lo restrinja, sino que lo protege, ni sobre por qué el derecho a hacer un juicio por daños y perjuicios sería superior a la libertad de expresión. Tampoco se analizó la necesidad perentoria ni la proporcionalidad de lo pedido y acordado. De tal forma, la resolución es contraria a las reglas de constitucionalidad y de convencionalidad.

Entre el efecto de silenciamiento y las filtraciones

Alrededor del tema hay repercusiones políticas, por supuesto, pero también institucionales y periodísticas. Respecto de estas últimas, es claro que de prosperar finalmente la medida no habrá periodistas que graben o anoten. Esto repercutiría, por supuesto, en la confianza de las fuentes y en las condiciones mismas de ejercicio de la profesión, generando un efecto de silenciamiento o autocensura.

La orden de la jueza también pone en crisis el secreto sobre aquello que no fue aún publicado. No resiste mucho análisis pensar que las grabaciones con un entrevistado cualquiera son un monólogo y que los libros o notas son meramente una transcripción. Nunca es así. Pueden surgir de allí muchas cosas que no corresponden ser dichas aquí –ni siquiera en términos teóricos–, pero que cada profesional del periodismo puede poner en su propia historia.

En algunos blogs o foros he visto preguntas del tipo: “Y si las declaraciones son de él, ¿por qué no se las devuelve?”. O también: “Si está claro que la fuente es él y no hay dudas de eso, ¿por qué no se las da”? Otra posibilidad planteada apuntaba a que Mariano Macri podría querer protegerse en caso de ser demandado por lo publicado y, con las grabaciones en su poder, invocar doctrinas que amparan la libertad de expresión para resguardarse.

Por muchas razones, no corresponde que O’Donnell las entregue. En todo caso, las entrevistas son de a dos y no constan sólo los dichos del reporteado. Como hemos dicho, el secreto periodístico es más abarcativo que la identidad de quien dice algo e incluye específicamente lo no publicado y lo que está en curso de investigación y el soporte que archiva este contenido. Finalmente, de los dichos públicos de O’Donnell es claro que el objeto de la solicitud de la medida preliminar es resguardar prueba para un juicio de daños y perjuicios en su contra y no cubrirse de juicios que podría enfrentar el señor Macri por sus dichos.

Dos puntos adicionales a remarcar. El primero se basa en que, mediante esta decisión judicial “preliminar”, se lo intima a O’Donnell a entregar un material con una consecuencia mucho más gravosa que si se lo requirieran en un juicio en trámite por daños. En esa hipótesis, si no se entregara al tribunal la documentación propia que requiere la contraparte, la consecuencia es una presunción que se apoya en el tenor de la demanda. Ni multas ni desobediencia. No es claro qué ocurriría aquí porque el código procesal no prevé que estas medidas sean apelables. Es por eso que solicitamos su inconstitucionalidad.

El segundo aspecto adicional es la larga experiencia que existe en cuanto a que el material que supuestamente debería permanecer reservado en los juzgados –incluidas las grabaciones en causas penales– de una forma u otra sale a la luz. No está de más prevenir esta posibilidad.

Mientras se cierra esta edición, sigue adelante el trámite judicial con un primer traslado a los abogados de Macri respecto del planteo de inconstitucionalidad. Continuará. (18-02-21).

(*) Nota publicada en El Cohete a la Luna.