#Doctrina El DNU 70/2023 y la jurisprudencia de la Corte Suprema: escribe el abogado dorreguense Marcelo López Mesa

Autor: López Mesa, Marcelo

Fecha: 26-12-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17558-AR||MJD17558

Sumario:
I. El DNU 70/2023. II. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre DNU. III. Visión panorámica del DNU desde la perspectiva constitucional.

Doctrina:
Por Marcelo López Mesa (*)

I. EL DNU 70/2023

En 40 años de democracia, no existen antecedentes de una tentativa similar de reformular el texto de tantas normas y de derogar otras más, valiéndose de un decreto de necesidad y urgencia. Lo más parecido, pero de mucho menor calado y apuntando al derecho civil y procesal civil, fue la reforma introducida en 1967/1968 por la dictadura del General Juan Carlos Onganía.

Mirando en detalle los textos de las normas modificadas y las «derogadas» por el DNU 70/2003 , así como la fundamentación de ese decreto, para una persona formada y que esté acostumbrada a pensar por sí misma, no es difícil concluir que se trata de una norma globalmente inconstitucional. Ello, dado que contraviene frontalmente una prohibición expresa del art. 99 inc. 3º , segundo párrafo de la Constitución Nacional, al pretender canalizar una intensa actividad legislativa, por medio de un decreto.

El DNU 70/2023 pretende instrumentar una suerte de reseteo de la normativa argentina vigente, al cambiar de orientación abruptamente el derecho dictado en los últimos decenios, para introducir una liberalización absoluta de todas las actividades, sin reparar en límites legales o constitucionales imperantes.

Verdaderamente da escalofríos que el Poder Ejecutivo introduzca en un decreto nuevos textos para el Código Civil y Comercial y otras leyes de fondo y, además, pretenda derogar por ese medio numerosas leyes vigentes. La pregunta surge neta: ¿después de algo así, que más podrá venir por decreto?

Es más, leyendo la fundamentación del Decreto 70/2023, ésta no es más que un soliloquio penoso sobre la actual situación, seguido de una colección de excusas para sortear el procedimiento parlamentario, en materias que necesariamente lo requieren. Por otra parte, la redacción de la fundamentación del Decreto es bastante pedestre y su formato exhibe cierta rusticidad.Lo que se aprecia en el DNU 70, claramente, es la obra de un economista; ello, pues surge de la lectura del decreto que, quien lo escribió, de derecho sabe muy poco y nada. Ha logrado la cuasi unidad del foro abogadil: casi todos en contra.

En este momento numerosos colegios profesionales están preparando amparos para impugnar ese Decreto, supuestamente genial y ya se han iniciado acciones de nulidad de esa norma. Es decir que la «caja de Pandora» judicial ya ha sido abierta.

Y también se aprecia de su texto que nadie con formación jurídica relevante intervino en su redacción o, si lo hicieron, no se animaron a contradecir una decisión ya tomada por una persona de las características del Presidente y de su entorno más cercano. O, los que intervinieron no son más que amanuenses que defienden intereses que se beneficiarían con su dictado. De otro modo no se explica que personas formadas hayan permitido que el Primer Mandatario, a diez días de asumir, se haya metido en una pelea a todo o nada, en terreno lodoso.

Salvo que la jugada haya sido maquiavélica, en vez de torpe, y se haya intentado usar -en contra de los que lo pensaron originalmente- el mecanismo de la ley que rige a los DNU (Ley 26122) y su art. 24 , que posibilita que con una sola cámara del congreso que no rechace el texto del decreto, éste quedara vigente.

Vista la realidad parlamentaria actual, si en alguna Cámara ello puede ocurrir es en el Senado, donde una mayoría variopinta, que tiene en común el deseo de prevalecer sobre la primera minoría, luego de sufrir varios años de abusos por parte de ésta, se ponga de acuerdo para avalar un texto groseramente inconstitucional. Sería verdaderamente grave un precedente así, que igualmente no terminaría con eso, sino que seguiría con la judicialización del DNU, que sería impugnado por muchas personas e instituciones en su validez, hasta que la Corte Suprema se pronuncie al respecto.También puede tratarse de una maniobra de distracción, para que la gente no se detenga a pensar en la evolución violenta de los precios de la canasta básica. En ese caso, se trataría de una distracción costosa para la autoridad presidencial, que puede salir muy lastimada de este experimento.

II. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN SOBRE DNU

Si se repasa detenidamente la jurisprudencia de la CSJN, es patente a su luz que ese DNU no es válido, sino inconstitucional, como lo ha declarado la Corte Suprema en varios fallos, dos de ellos recientes.

Cabe recordar primeramente el fallo de la CSJN del 19/5/2010, en el caso «Consumidores Argentinos», Fallos: 333:633 , Considerandos 5º a 13, que es el eje sobre el que gira la jurisprudencia actual de la Corte en esta temática.

En su Considerando 7), se dice que no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo pueda sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halle sujeto al control judicial. Esa es la regla.

En el Cons. 8°) se añade que no pueden albergarse dudas en cuanto a que la Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial. De manera que es ese el espíritu que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a las previsiones del art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional, como al revisar su efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad y urgencia.

Y en el Cons.13) se declara que una vez admitida la atribución de la Corte de evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales características, cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son.

A modo de síntesis, se dijo en ese leading case que el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales, por medio de un decreto.

Y cabe recordar también que en el precedente «Verrocchi» (Fallos: 322:1726 ), la Corte resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°).

Seguidamente, para que no se diga que esos fallos fueron dictados por una composición anterior de la Corte, cabe citar dos más, en el mismo sentido, dictados por la Corte actual.

En el más reciente de ellos, del 22/06/2023, el caso «Morales, Blanca Azucena c/ ANSeS s/ impugnación de acto administrativo», Fallos:346:634 , la CSJN se remitió al dictamen de la Procuración, el que reiteró los conceptos de los precedentes «Consumidores Argentinos», «Verrocchi» y «Asociación Argentina de Compañías de Seguros» (Fallos 338: 1048 ) de la propia CSJN, añadiendo que «en nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el único órgano titular de la función legislativa, por lo cual, la admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de excesiva rigurosidad y con sujeción a exigencias formales (Fallos: 322:1726)».

Y en el caso «Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional -Ministerio del Interior- s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.», sentencia del 7 de Octubre de 2021, Fallos: 344:2690 , la CSJN siguió el mismo criterio y declaró inconstitucional el DNU 679/97, reiterando su tesitura restrictiva acerca de la admisibilidad de los DNU, su carácter excepcional, que la situación de necesidad y urgencia no puede ser apodíctica, etc.

Y, en lo más jugoso, el Considerando 12) la CSJN declaró textualmente «Que los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional no alcanzan para poner en evidencia que el dictado del decreto en cuestión haya obedecido a la necesidad de adoptar medidas inmediatas para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia que pusiera en riesgo el normal funcionamiento del sistema previsional de la Gendarmería Nacional sino que, por el contrario, traducen la decisión de modificarlo de manera permanente, sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé (arg. Fallos: 322:1726)» (causa citada, Fallos: 344:2690).

Extrayendo una regla general de este precedente meduloso, cabría interpretar que la pretensión de modificación permanente de normas a través de un DNU, ya daría un indicio de que la real voluntad del DNU es evitar recorrer el cauce legislativo que la Constitución prevé, en vez de satisfacer una situación de emergencia, conceptualmente excepcional y acotada en el tiempo.¿Qué decir entonces de la pretensión de reformulación extensa de una legislación, que afecta a centenares de normas?

III. VISIÓN PANORÁMICA DEL DNU DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Puede verse de lo expuesto que, desde el mirador de la jurisprudencia de la Corte, es claro que el DNU 70/2023 «se ha pasado tres pueblos», como se dice en España.

Si en el precedente «Pino» la Corte consideró inadmisible que se pretenda modificar una ley de manera permanente, sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución pr evé, con mayor razón debe aplicarse dicho criterio a un DNU tan amplio como el 70/2023, que pretende reformular de una sola vez el derecho argentino, modificando textos del Código Civil y Comercial y de otras leyes de fondo, derogar leyes, establecer criterios permanentes, recortar derechos laborales, etc. Esa lectura y no otra es la que se extrae del repaso concienzudo de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema y de su comparación con el extenso listado de artículos y de magros fundamentos del DNU 70/2023.

Por otra parte, si la CSJN cambiara su jurisprudencia ad hoc (para este caso), verdaderamente las consecuencias de ello aún no pueden ser visualizadas, pero seguramente no serían neutras y si, tal vez, muy graves.

Ello así, más allá de que encuentro algunas buenas ideas en el DNU 70/2023, y que desde mi formación universitaria he sido partidario de una libertad responsable; pero es imperativo que las buenas ideas del decreto sean convertidas en ley de un modo regular, a través del Congreso de la Nación, conforme a la Constitución que nos rige y luego de arribar a los necesarios consensos que la vida en sociedad en un país civilizado presupone y exige. Es decir que esta iniciativa debe inexcusablemente pasar por el tamiz parlamentario, única forma de darle legitimidad.

El Presidente ha mostrado siempre desdén por las formas; es una tendencia que le sirvió para llegar al poder, pero es inconveniente para ejercerlo. La experiencia enseña que las formas son importantes.Cabe recordar un párrafo de la Corte: «. de ahí que lo esencial sea que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, . respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias» (CSJN, 7/7/2015, in re recurso de hecho en «Becerra, Juan José c/ Calvi, Juan María y otros s/cumpl. de contrato»).

Quien redactó el DNU 70/2023 aparentemente lo hizo convencido de que la ciudadanía le dio un cheque en blanco al Presidente. Primero que nada, quienes volcaron la elección en su favor, más allá del 30% de voto entusiasta, en buena medida, optó por el mal que creyeron menor. En segundo lugar, el humor de la sociedad argentina es cambiante; y creer que el voto en una elección equivale a un acatamiento ciego, es no conocer verdaderamente a los argentinos.

La democracia requiere de consensos, sobre todo si el presidente que asumió lo hizo con una pequeña minoría parlamentaria de adeptos. El 56% que lo votó no es su capital político, sino un conjunto de personas que sufragaron por una esperanza, por prácticas más republicanas, por menos manejo autocrático, incluso por hartazgo hacia quienes hacía muchos años que se manejaban como patrones de estancia.

No se trata de que el Presidente entregue sus banderas políticas, ni exigirle milagros; sino de evitar que acometa iniciativas que multipliquen los enfrentamientos sociales y los sufrimientos y dolores. Al presente, la abogacía organizada y otras instituciones se preparan para un verano caliente, de habilitaciones de feria, amparos, medidas cautelares, etc., como ocurrió hace años, en 2001 y 1989.

Tal vez sea momento de desensillar hasta que aclare, como reza un viejo dicho de la política argentina. Todavía estamos a tiempo de todo; nada grave ha pasado aún y puede acordarse sin obstáculos insalvables. La multitud silenciosa está hablando en estos días. Lo está haciendo en murmullos todavía; en las calles, en los foros, en reuniones, en los medios. Nunca es tarde para escuchar al ciudadano y sacar un digno resultado de lo que, a la larga, posiblemente, sea una derrota severa.

Esperemos que prime la racionalidad de toda la dirigencia y se busque alguna salida transaccional, aceptable para la mayoría, porque a todos nunca se puede conformar.

Sería penoso que la oportunidad de cambiar, mejorando la vida de la gente, y algunas buenas ideas, se pierdan por errar y empecinarse en las formas equivocadas.

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(*) Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP, 1998). Académico de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Autor de 37 libros de Derecho. (Publicado en microjuris.com). (10-01-24).