Ley de despenalización del aborto: la opinión del abogado dorreguense López Mesa

Por Marcelo López Mesa (*). Publicado en www.diariojornada.com.ar

Recientemente y en el marco de un debate arduo y de una grieta manifiesta entre las dos posturas, obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados la ley que despenaliza el aborto y garantiza el derecho a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional (art. 7).

Las posiciones a favor y en contra de este derecho han utilizado argumentos de todo tipo, inclusive algunos irrisorios que han quedado asentados en el inconsciente colectivo.

Pero surgen de la ley votada en Diputados importantes aspectos médicos y jurídicos, que nadie se ha tomado el trabajo de analizar con algún detalle, agitadas como están las pasiones. Y mucho menos se los ha explicado a la población, con lo que impera una gran confusión sobre los detalles de la implementación y el alcance de la norma.

Y es necesario abordar técnicamente esas cuestiones, dado que de ser votada la ley por el Senado, entrará en vigor casi de inmediato y no habrá tiempo de echar luz sobre temas que portan importantes consecuencias prácticas.

Dejando a salvo las objeciones y reparos religiosos que como católico me produce la idea general plasmada en esta ley, en vez de llorar sobre leche derramada, nos ocuparemos aquí de brindar algunas respuestas concretas a oscuridades o dudas puntuales que surgen de la norma votada.

Los aspectos médicos y técnicos de la ley de despenalización.

Pese a su nombre la ley ha ido mucho más allá de la mera despenalización del aborto; para ello hubieran bastado los primeros cuatro artículos de la norma, integrantes de su Título I, que modifican diversas normas del Código Penal.

Todo el Título II regula lo concerniente al aborto, a quien cargará con sus costos, a quiénes pueden requerirlo, a las responsabilidades que pueden quedar comprometidas, etc., todo lo cual implica más una legalización del aborto, que su despenalización.

De las diversas temáticas de esta ley que presentan interés médico o se relacionan con los entes de salud o sus profesionales, sobresalen las siguientes:

II.1) Cobertura de los gastos y costos del aborto.

El aborto no tendrá costo alguno para la persona que lo requiera. Si bien ningún artículo de la ley lo dice expresamente, tal gratuidad surge de la conjugación de dos de sus normas, los arts. 11 y 16.

Conforme el art. 11, “La mujer o persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en el sistema de salud en un plazo máximo de cinco (5) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley, la ley 26.529 y concordantes”.

Y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 16, “El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la ley 26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), así como también las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.”.

De ambas normas surge que si la persona que requiere el aborto –mujer o persona gestante- tiene obra social, ella cargará con los costos del procedimiento de interrupción gestacional; y si no la tiene será la medicina pública la que deberá realizarlo gratuitamente.

Es que, si el art. 11 garantiza a la mujer o persona gestante el derecho de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en el sistema de salud en un plazo máximo de cinco (5) días corridos desde su requerimiento, claro está que el pago de los costos de tal derecho no puede significar una limitante para su ejercicio, en aquellas personas que no tengan obra social o no puedan costearlo.

II.2) Facultados para requerir el procedimiento.

La persona que la ley de interrupción del embarazo faculta para requerirlo es exclusivamente la mujer o persona gestante, si es mayor de edad o, al menos, mayor de 16 años.

El art. 8 de la norma que obtuvo media sanción requiere el consentimiento informado de la mujer o persona gestante expresado por escrito y aclara que ninguna mujer o persona gestante puede ser sustituida en el ejercicio de este derecho.

Dicho en otras palabras, que no puede prescindirse del consentimiento de la mujer en ningún caso, ni ser el mismo expresado por otras personas, sus padres, el esposo, el juez, etc.

La intervención de la mujer embarazada en el procedimiento abortivo, a través del requerimiento del mismo es insustituible y esencial para el ejercicio del derecho que esta ley concede.

Toda vez que biológicamente solo la mujer es capaz de concebir y quedar embarazada, cabe aclarar que el concepto de “persona gestante” que utilizan diversos artículos de la ley de despenalización (arts. 1 a 15 de la ley) solo puede referirse a una persona que siendo biológicamente mujer ha ejercido el derecho que le otorga el art. 1 de la Ley 26.743, de identidad de género de las personas (sancionada el 9/5/2012 y promulgada el 23/5/2012).

Según esta última norma, toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

De tal modo, el concepto de “persona gestante” queda reservado para quien, siendo biológicamente mujer, ha mutado su género al de varón, adecuando su imagen y sexo en los documentos a este cambio, pero conservando la aptitud de concebir y embarazarse.

II.3) Ausencia de autorización judicial

Conforme el art. 13 segundo párrafo de la ley de despenalización, “la interrupción voluntaria del embarazo establecida en la presente ley se debe efectivizar sin ninguna autorización judicial previa. No pueden imponerse requisitos de ningún tipo que dificulten el acceso a las prestaciones vinculadas con la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo garantizarse a la mujer o persona gestante la utilización de la mejor práctica disponible según las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y una atención ágil e inmediata que respete su privacidad durante todo el proceso y garantice la reserva de la información aportada”.

Es decir que, como regla, quien oponga al requerimiento de la persona legitimada para ejercer el derecho una excusa tal, podrá caer en un supuesto de responsabilidad.

Excepcionalmente, en el caso de menores de entre 13 y 16 años, que no hayan cumplido todavía esta última edad, si los padres no están de acuerdo, cabría requerir la autorización judicial, pese a lo enfático de la regla de exclusión judicial del art. 13, segundo párrafo. Es que, en ese caso, no habría legitimación suficiente de la persona gestante para requerir válidamente el procedimiento abortivo.

II.4) Mayoría de edad sanitaria.

Desde que entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, el 1 de Agosto de 2015, se ha reconocido una capacidad progresiva a los menores.

Si el menor ha cumplido los 13 años se presume que tiene madurez suficiente para evaluar y decidir sobre el tratamiento médico, razón por la que le corresponde exclusivamente a él dar el consentimiento. Sólo en caso de actuación de grave riesgo los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente, si bien no con carácter determinante.

El art. 26 del nuevo Código determina la madurez del menor a partir de los dieciséis años de edad y la parte final de esta norma establece que a partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

En línea con él, el art. 9 de la ley de despenalización del aborto, dispone que si quien requiere el aborto es una adolescente, niña o persona gestante menor de dieciséis (16) años, la interrupción voluntaria del embarazo se debe realizar con su consentimiento informado.

Es decir que en caso de que una menor que ha cumplido los 16 años requiera este procedimiento interruptivo, los padres no podrán oponerse a él, ni deberá informarse al juez de tal oposición, ya que la norma autoriza a la menor gestante a disponer por sí el ejercicio de este derecho.

Si, en cambio fuese el caso de una menor de entre 13 y 16 años, deberá respetarse el interés superior del/a niño/a o adolescente y su derecho a ser oído. Es decir que no podrá ser resuelta la cuestión sin oír a la menor, aunque la voluntad de ésta no será autónoma para requerir el procedimiento.

El jurista español Carlos M. Romeo Casabona alude a la posibilidad de objetar que tienen los padres de una menor cuando ésta no se encuentre en condiciones de prestar un consentimiento jurídicamente válido. A su juicio, se pueden oponer a la intervención incluso sin alegar objeción de conciencia, excepto en aquellos casos en los que se trate de una indicación terapéutica. En este supuesto, si los padres reclaman objeción de conciencia estarían ejercitando abusivamente su representación legal al anteponer sus creencias a la vida de la propia hija.

Nos parece una idea razonable. En dicho caso, será el juez quien deba resolver la cuestión, sea para autorizar la práctica o mantener la negativa paterna. Ello es así, pese al innecesario énfasis que pone el art. 13, segundo párrafo de la ley, sobre que “la interrupción voluntaria del embarazo establecida en la presente ley se debe efectivizar sin ninguna autorización judicial previa”. Como se ha visto, esa es la regla general, pero no carece de excepciones, como la que aquí analizamos.

II.5) Responsabilidad de los establecimientos de salud y de los médicos.

Conforme el art. 13, primer párrafo, las autoridades de cada establecimiento de salud deben garantizar la realización de la interrupción voluntaria del embarazo en los términos establecidos en la presente ley y con los alcances del artículo 40 de la Ley 17.132 y el artículo 21 de la Ley 26.529 y concordantes.

Y, de acuerdo al último párrafo de la misma norma, en el caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la interrupción voluntaria del embarazo debe realizarse en el plazo establecido en el artículo 7º y las demás disposiciones de la presente ley, siendo responsable de la efectiva realización el establecimiento derivante.

La norma establece una grave responsabilidad al establecimiento de salud al que se requiera el procedimiento, la de garantizar la realización de la práctica interruptiva del embarazo en los plazos y condiciones de esa Ley, dando cumplimiento a la ley de derechos del paciente (Nro. 26529) y al art. 40 de la Ley 17132, de ejercicio de la medicina y odontología.

Es decir que el incumplimiento de esta ley de despenalización puede generar diversas responsabilidades: la del establecimiento asistencial requerido, la de su director y la de algún o algunos médicos que a título personal se negaron a cumplir el procedimiento.

Estas responsabilidad son concurrentes, por lo que una no excluye a las otras; ello así, quien se considere perjudicado podrá demandarlos a todos los involucrados o elegir a alguno solamente para reclamarle los daños que considere que ha sufrido.

El art. 14 de la ley de despenalización establece que la interrupción voluntaria del embarazo debe ser realizada o supervisada por un/a profesional de la salud.

El o la profesional de la salud interviniente, el mismo día en el que la mujer o persona gestante solicite la interrupción voluntaria del embarazo, debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la prosecución de la práctica y los riesgos de su postergación.

El art. 14 contiene otras dos importantes exigencias:

A) Esa información debe ser clara, objetiva, comprensible y acorde a la capacidad de comprensión de la persona.

B) Se deben establecer mecanismos efectivos para garantizar el cumplimiento del plazo y condiciones establecidas en la presente ley a las mujeres o personas gestantes privadas de su libertad.

Es allí donde puede estar el inconveniente, ya que los plazos que establece la normativa son estrechos y pueden ser angustiosos, si la práctica interruptiva fuera requerida a un establecimiento público de salud, que se encuentra saturado de pacientes.

Claramente el cumplimiento de esta ley no puede significar una alteración de los criterios tradicionales de adjudicación de prioridades a las personas cuya vida se encuentra en riesgo; por ello, el cumplimiento estricto de los plazos que esta ley establece no puede ser visto como una causal de exculpación del tratamiento tardío de otros pacientes en estado grave. La compatibilización de posibilidades y necesidades habrá de ser realizada por los médicos y establecimientos de salud de modo prudente y razonable. No se les puede exigir más, porque el derecho no puede exigir imposibles a las personas.

II.6) Exoneración de responsabilidad de los médicos.

El segmento final del art. 14 de la ley de despenalización dispone que ningún profesional interviniente, que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa derivada de su cumplimiento.

Luego deja a salvo los casos de imprudencia, negligencia e impericia en su profesión o arte de curar o inobservancia de los reglamentos y/o apartamiento de la normativa legal aplicable, casos que sí pueden generar responsabilidad de los profesionales.

De ambas premisas se desprenden algunas conclusiones:

El cumplimiento de la ley de despenalización y la práctica correcta desde el punto de vista médico exonera a los profesionales intervinientes de responsabilidad penal, civil o administrativa.

Por el contrario, el incumplimiento de la ley de despenalización o la realización de prácticas médicas reprochables desde la óptica técnica o no acordes a la reglas del arte de curar (lex artis ad hoc), exponen a los médicos a responsabilidad civil, penal o administrativa.

Las conductas que pueden generar esas sanciones son: a) el incumplimiento de los plazos que establece la ley, cuando ello se deba a decisiones deliberadas de los profesionales actuantes y no a imposibilidades de hecho, insuperables para ellos; b) la práctica culposa: que se configura cuando se hace menos de lo que era exigible al médico en esas circunstancias, e implica un defecto de su actuación profesional.

La culpa puede consistir en negligencia (deriva del latín negligo, que significa descuido, y éste de nec lego, que se traduce como no recojo, dejo pasar); imprudencia, por haberse hecho lo que no correspondía, es un obrar precipitado o irreflexivo, que no tuvo en cuenta las consecuencias que de ello podían derivarse; o impericia si se desconoce o se conoce mal la teoría y la práctica de la profesión, que imponen obrar con previsión y diligencia con ajuste a las reglas y métodos pertinentes.

II.7) Objeción de conciencia.

La objeción de conciencia ha sido definida como “un derecho humano fundamental. Consiste en la abstención y/o negación de un individuo a cumplir lo mandado por una norma concreta del ordenamiento jurídico por entender que su cumplimiento es incompatible con el respeto a un determinado valor moral percibido por la propia conciencia. En su propia noción atestigua la existencia de un conflicto entre una doble obediencia: la obediencia a la ley y la obediencia al juicio de la conciencia”.

Y también se ha dicho sobre ella que “puede ser interpretada de varias maneras: como conflicto entre deberes, uno de naturaleza moral y otro jurídico, como conflicto de valores o como conflicto de derechos. Pero sea cual sea la forma, su significado es siempre el mismo: la negativa de un ciudadano a cumplir un deber jurídico de naturaleza personal argumentando para ello razones de conciencia”.

Alguna opinión considera que “no se debe hablar de objeción de conciencia, sino de objeción profesional o técnica ya que la profesión médica obliga a los facultativos en el plano deontológico a preservar y restaurar la salud y, en todo caso, a procurar conservar la vida del paciente”.

La mayoría de los países del mundo que han despenalizado el aborto han tenido que admitir la objeción de conciencia de los médicos ante esta práctica. Algunos lo han hecho en la misma ley, otros luego de un largo período de planteos en los tribunales, que finalmente han terminado por autorizar a los médicos a objetar la realización de tales prácticas por motivos de conciencia.

La Ley que obtuvo la semana pasada media sanción de Diputados, incorporó a último momento y como concesión para asegurar el número de voluntades necesario para dictarla, a la objeción de conciencia. Es una decisión correcta, que evita un largo recorrido judicial por parte de médicos que van a negarse a realizar esta práctica.

Otro problema que se suscita en torno a la objeción de conciencia al aborto “es el referente a la cualidad de los sujetos que pueden realizar dicha objeción. Se entiende mayoritariamente que puede alegar una objeción de conciencia todo personal sanitario que se encuentra implicado en la interrupción del embarazo, con independencia de que se hallen adscritos a un centro público o privado”. El art. 15 habla genéricamente de profesionales de la salud, con lo que se amplía el círculo de posibles objetores.

Ahora bien, en necesario conocer algunos requisitos que el art. 15 le ha puesto a los objetores de conciencia.

La objeción de conciencia (art. 15, párrafos segundo a sexto, de la llamada Ley de despenalización, todavía sin número, dado que falta la media sanción del Senado para convertirla en ley y que entre en vigor luego de promulgada) es una excepción al deber general que todo profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene, de garantizar el acceso a la práctica abortiva, no pudiendo negarse a su realización.

Como forma de eximirse de deber se contempla solamente la objeción de conciencia del o la profesional interviniente, quien para eximirse de su obligación debe manifestar su objeción previamente, de manera individual y por escrito, y comunicarla a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece.

Se ha precisado agudamente que “sería conveniente que el profesional manifieste “las actividades sobre las que se puede plantear la objeción de conciencia, la doctrina se encuentra dividida. Así, para un sector, el derecho de objeción de conciencia incluye cualquier tipo de actividad de colaboración con la práctica del aborto, mientras que, para otro, sólo se debe limitar a los actos encaminados a la expulsión de feto, pero no las actividades posteriores. Algún sector doctrinal estima que incluso en posible plantear una objeción de conciencia frente a la emisión de dictámenes previos a la interrupción del embarazo”.

Si bien la ley no lo menciona, nos parece que dado el modo en que fue votada la ley en Diputados, solamente admitiría la objeción de conciencia en los procedimientos hasta la expulsión del feto, mas no en los posteriores, que atañen al cuidado de la mujer o persona gestante.

Además, cabe aclarar que la objeción de conciencia no es en este marco un fácil procedimiento para librarse de la obligación de realizar abortos que se establece para los profesionales de la salud, sino que ellos deben realizar una manifestación de objeción a la práctica, por escrito y previamente al caso puntual.

Los establecimientos de salud públicos y clínicas privadas deberán abrir y mantener actualizado, si la norma votada se convierta en ley, un registro de los profesionales objetores, debiendo informar sus datos a la autoridad de salud de su jurisdicción.

Un médico que no se ha inscripto en el registro de objetores o que no ha manifestado por escrito su objeción al director del establecimiento no puede válidamente negarse a realizar la práctica, pudiendo ser pasible, en ese caso, de responsabilidades civiles, penales o administrativas, según fuera el caso.

La objeción válida y relevante es personal y no puntual respecto de un caso concreto, sino que debe ser general. El objetor debe ser coherente debiendo guardar una misma postura en todos los casos, manteniendo su criterio contrario a la práctica en todos los ámbitos, públicos o privados, en los que se desempeñe.

No se admiten objeciones institucionales o corporativas, emanadas de determinado colegio o servicio; la objeción es personal de quien la formula y debe cumplir los recaudos que la ley establece; si no, no es válida.

Y hay un límite más a la objeción de conciencia: el objetor no puede ejercer su derecho a negarse a la interrupción voluntaria del embarazo, si la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requieran atención médica inmediata e impostergable (art. 15 anteúltimo párrafo).

La objeción puede ser revocada en iguales términos a como se la manifestó, es decir, expresando al director del nosocomio que el profesional ha cambiado de postura o ha considerado razones que no había tenido en cuenta hasta allí.

Por último, la norma establece la prohibición de la objeción de conciencia institucional y/o de ideario, es decir, que un determinado establecimiento se declare objetor de conciencia y rechace realizar esa práctica.

Es decir, que en el marco de la ley votada, la objeción de conciencia es siempre individual y respecto de cada médico, estando vedada la objeción institucional o de ideario: de tal modo, se admite que uno o más médicos se declaren contrarios a realizar estas prácticas y se inscriban en un registro de objetores, pero no se permite que un servicio o una comunidad médica entera, ejemplo el Círculo Médico de Tucumán, el Servicio de Ginecología del Hospital Fernández o el Hospital Nuestra Señora del Huerto, se declaren objetores.

Dicho de otro modo no se puede utilizar, de hecho, la objeción de conciencia, como un muro para no realizar abortos en determinado hospital o servicio, ya que se responsabiliza al director y al sanatorio por no tomar las medidas para no evitar ello, debiendo éstos garantizar que, pese a la objeción de algunos médicos, el servicio que la ley establece se preste. Esto dará lugar a inconvenientes, que pueden ser terminar siendo dirimidos judicialmente.

El problema radica más serio radica en que a través de la prohibición de la objeción de conciencia institucional se puede obligar a sanatorios pertenecientes a una comunidad religiosa a violar sus sagrados mandamientos. Póngase por ejemplo un hospital católico o perteneciente a una comunidad cristiana puede ser obligado a realizar prácticas abortivas, que contravienen abiertamente sus credos. Este segmento es, posiblemente, el más cuestionable de todo el art. 15 de la ley votada.

Recientemente se supo que un ente hospitalario del norte del país había adelantado que ninguno de sus profesionales realizaría estas prácticas. Tal comportamiento contraviene la regla del art. 15 in fine y podría generar serias responsabilidades, tanto para el director del establecimiento como para los propios médicos que asuman esta actitud corporativa.

Es de esperar que la ideologización del tema no termine comprometiendo responsabilidades personales, a partir del desconocimiento de la normativa o de actitudes irreflexivas o imprudentes.

Como sea, es casi seguro que esta norma llegará en algunos casos concretos a los tribunales, que serán los que tendrán la última palabra en esta materia. Claro que ello demandará tiempos dilatados, que no se compadecerán con la aplicación de la norma, cuando entre en vigencia.

En tal inteligencia, hemos expuesto aquí algunas pautas para ayudar a comprender un texto que no es fácil de entender, si no se cuentan con algunas nociones técnicas.

Esperamos haber prestado un servicio útil para comprender mejor en sus aspectos técnicos, un texto que ha sido objeto de todo tipo de posturas ideológicas pero, hasta ahora, no de análisis y razonamientos profundos.

* Director de la Revista Argentina de Derecho Civil – Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba – Ex Asesor General de Gobierno de la Pcia. de Buenos Aires – Ex Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew – Profesor Titular de Derecho de las Obligaciones en la Universidad de Belgrano y de Derecho Civil en la Univ. Maimónides – Autor de 30 libros de Derecho. Mail: marcelo.lopezmesa@gmail.com